Positivisme, réaction sociale et retour de la victime en droit familial

La pensée juridique n'est ni monolithique ni statique. Elle est traversée par des courants philosophiques qui marquent les époques ou des régions géopolitiques. Au niveau du temps, l'Europe continentale a été imprégnée par au moins sept courants importants depuis trois siècles, certains étant novateurs, d'autres se référant à des traditions parfois millénaires.

Il s'agit de la pensée qui se réclame du droit romain, celle qui se réclame du droit coutumier, de la pensée classique, de la pensée positiviste, de celle qui se rattache aux théories sociologiques fonctionnalistes, de celle qui se veut une application des théories de la réaction sociale et enfin de la pensée dite du retour de la victime.

Sept courants majeurs pour autant d'implications dans la définition des lois, dans leur application et dans leurs conséquences sociétales. La famille n'a pas été épargnée par cette vivacité des théoriciens et des philosophes du droit. Trois courants de pensée sont particulièrement actifs aujourd'hui en Europe occidentale : le positivisme, tout droit issu du darwinisme social, le mouvement de la réaction sociale, appendice de Big Brother, et le mouvement du retour à la victime, véritable machine à broyer l'Etat de Droit.

Un certain nombre de mécanismes ne peuvent se comprendre autrement que par leur appartenance à un paradigme théorique déterminé. Par exemple, la volonté toujours très vive de rendre le juge plus à même de coller au plus près à la réalité particulière de telle ou telle situation parentale, et donc d'exclure toute solution générale et abstraite est directement relié à la pensée dite de la réaction sociale. Le " cas par cas " est le symbole de ce désir fusionnel entre la justice et l'enfant : les juges désirant être reconnus comme des citoyens modèles qui s'intéressent au particularisme de toute situation familiale. Cela a pour conséquence aussi un contrôle social très puissant. La fusion, lorsqu'elle s'opère entre deux êtres inégaux dans leur puissance respective conduit à la destruction du plus faible par le plus fort. C'est en cela que les mères fusionnelles sont particulièrement nocives pour leur(s) enfant(s).

La démarche positiviste a engendré l'acharnement à poursuivre de manière abstraite un condamné (souvent le père) par des mesures de plus en plus dures (saisie totale des débiteurs alimentaires, fonds de créance alimentaires, peines de prison) alors qu'une simple analyse sociale objective aurait pu démontrer l'impossibilité pratique et financière du débiteur à honorer ses obligations, ces dernières étant surévaluées par des juges incapables de faire des opérations mathématiques qu'un " enfant " de 14 ans pourrait réaliser sans grande difficulté. La justification de l'acharnement se situe au niveau de la définition du père: c'est un déviant probable qui peut abandonner sa famille et qui est prédisposé à la violence. Face à une définition hautement irrationnelle du père, le législateur abstrait (le parlement) ou concret (le juge) aura tendance à se justifier par une approche technicienne et non humaniste (centre sur l'être humain) de la résolution du conflit. En général, une telle approche dure du droit est confrontée à une absence de base théorique, c'est pour cela qu'il doit recourir à une approche mystique : en droit familial, la notion de " l'intérêt de l'enfant " joue ce rôle.

Par ailleurs, le manque de discernement fait également oublier à un certain nombre d'ardents défenseurs de la victime l'obligation éthique de considérer tout inculpé comme innocent avant une éventuelle condamnation. Cela pousse ces éminents membres d'assemblées parlementaires à imaginer une présomption de victimité. Dans de telles conditions, une simple plainte est suffisante pour retirer tous les droits concrets à la personne visée par la plainte. Les pères sont déjà largement concernés par les fausses accusations alors qu'aujourd'hui subsiste la présomption d'innocence. Quel avenir, une telle volonté politique peut-elle proposer aux parents secondarisés (les pères dans la grande majorité). La présomption de victimité détruit de l'intérieur la notion de présomption d'innocence car les conditions de vérification du statut de la victime sont toujours aléatoires. La théorie de la " tolérance zéro " vis-à-vis de la violence conjugale démontre ses limites. Tout spécialiste de l'écoute sait qu'il est très facile d'influencer un suspect sur base uniquement de la recherche de l'aveu. C'est pour cette raison qu'aucun écoutant compétant n'osera comprendre quiconque, il pourra au mieux entendre ses propos, en évitant tout jugement.

Nous pourrions trouver des exemples aussi illustratifs tirés d'applications malheureuses des quatre autres mouvements de pensée (droit romain, droit coutumier, pensée classique et théories fonctionnalistes). Nous ne nous y attèlerons pourtant pas car, les effets pervers de ces quatre autres mouvements sont, à notre avis, moins agissants actuellement.

Aujourd'hui, le droit familial est donc composée de règles hétérogènes, voire hétéroclites, qui puisent leur origine dans divers mouvements de pensée. Il n'existe pas de vision claire du droit familial, ni pour le législateur, ni pour les juristes, ni pour les juges, et a fortiori certainement pas pour le simple justiciable. Cela fait un peu désordre.

Il serait peut-être temps de regrouper toutes les normes qui intéressent le droit familial dans un code de la famille suffisamment cohérent pour permettre une certaine sécurité juridique, une plus grande prévisibilité judiciaire, suffisamment souple pour ne pas trop s'écarter de l'évolution des mœurs et suffisamment accessible pour restituer une indispensable confiance du citoyen envers la justice.

En cela, une réactualisation de la pensée classique ne ferait peut-être pas de tort. Il est en effet urgent de sortir de la synthèse chaotique actuelle des errements du positivisme, de la réaction sociale et du retour à la victime.

T.R.