Intervention de Caps Enfance
à la Sous-commission Droit de la famille
de la Chambre de représentants
du 11 janv.-06
par Thierry Riechelmann

Pour l'élimination du concept de la faute non-intentionnelle à tous les niveaux, c'est-à-dire au niveau juridique, social, économique, psychologique et institutionnel

Un très large consensus existerait pour introduire dans notre système juridique la notion de divorce sans faute. Au delà de la pétition de principe, nous pouvons nous poser la question de la réelle pertinence d'une telle affirmation.

Quels sont-ils ces représentants de la population qui ont demandé aux représentants de la nation ou au gouvernement de réfléchir à la notion de divorce sans faute. Certes, si on demandait au " peuple ", par l'intermédiaire d'un sondage pour savoir s'il est pour ou contre la notion de faute dans le divorce, in abstracto, sans doute une large majorité se prononcerait en sa faveur, de même qu'il se prononcerait sans doute pour une réduction des impôts, pour une augmentation des allocations familiales ou en plus général pour le bonheur.

La réalité est malheureusement toute autre, et si évidemment, la notion de faute, de punition, de culpabilité nous dérange, surtout dans un domaine aussi privé que celui des relations intimes d'un couple, nous ne pensons pas qu'il faille directement repousser la notion de faute comme étant politiquement incorrecte. Car, qu'on le déplore ou non, de manière générale ou en matière familiale, la faute peut exister sous ses différentes formes, juridiques, économiques, sociales, psychologiques …

Deux alternatives se présentent alors : accepter la réalité ou la nier. Au niveau éthique, c'est-à-dire à un niveau méta-moral, nous sommes clairement pour l'élimination du concept de faute non-intentionnelle (ou faute légère ou faute morale) en matière de divorce ou de séparation, mais sous tous ses aspects.

Par contre, concernant la faute intentionnelle, par soucis du respect des victimes, nous ne pouvons pas accepter qu'elle ne soit plus dénoncée, que ce soit au niveau du rapt-parental pré-judiciaire, du non-paiement des contributions alimentaires provisionnelles, de la non-représentation d'enfants pré-judiciaire, de la violence domestique pré ou post-conjugale …

Nous croyons qu'il est important d'accompagner le changement législatif en cours d'une réflexion minimale et d'une communication minimale sur ce que le législateur entend par divorce sans faute pour ne pas pousser un certain nombre de parents à poser des actes violents à l'égard de leur(s) enfant(s) ou de leur conjoint sous couvert d'une mauvaise compréhension de la notion du divorce sans faute.

Avant de me concentrer sur les remarques juridico-politiques de l'avant-projet de loi de Mme Onkelinx et/ou sur un certain nombres de concepts présents dans les propositions de loi en la matière, je voudrai aborder la notion de faute économique, sociale et psychologique.

L'approche " abolitionniste " au niveau juridique n'est malheureusement pas accompagnée d'une approche abolitionniste de la faute non-intentionnelle sous ses aspects socio-psycho-économiques.

Au niveau économique

Au niveau économique -je ne parle pas ici des inégalités économiques entre hommes et femmes au niveau salarial qui doivent être combattues par ailleurs- un couple qui se sépare est confronté à une série de discriminations financières et économiques. La place de l'homme, du père est aujourd'hui souvent particulièrement délicate.

Nous étions les premiers à dénoncer les discriminations en matière de contributions alimentaires. A l'époque, il y a deux ou trois ans, personne ne parlait de méthode objective en matière de contribution alimentaire, aujourd'hui quasi tout le monde (cf. les Etats-généraux de la famille) considère qu'il est nécessaire de s'y référer. Concernant l'attribution des allocations familiales, la détermination des pensions alimentaires, etc., la réalité est également défavorable aux hommes et aux pères.

Et plus grave encore, s'ils osent rouspéter, ils sont considérer comme des mauvais payeurs, des personnes qui visent à se rendre insolvables, en clair ils sont fautifs. Et parce qu'ils sont fautifs, ils doivent payer et personne ne s'en offusque, même pas les hommes eux-mêmes.

Au niveau social

Au niveau social, les hommes et les pères sont rejetés des logements sociaux, ils sont rejetés des statistiques sur la pauvreté parce que le paramétrage est biaisé, ils n'ont quasi pas accès aux remboursements des frais médicaux pour leurs enfants par les mutuelles, …, ils n'ont donc souvent pas accès au parapluie social. Le préjugé de la faute sociale pèse a priori sur l'homme, le père et ils sont punis par l'exclusion plus ou moins importante de l'accès à la sécurité sociale.

Au niveau psychologique

Au niveau psychologique, des campagnes récurrentes dénigrent les comportements masculins, érigeant en infraction des comportements qui ne le sont pas. Dans les cas de séparations ou de divorces avec enfants, les non-représentations sont rarement poursuivies, les expertises psychologiques demandées par les juges se basent sur des concepts anachroniques hérités du darwinisme social, le regard des professionnels de l'enfance (assistantes sociales, institutrices …) est fréquemment malveillant à l'égard des pères. Un père qui s'occupe de ses enfants est-il vraiment normal ? L'homme et le père sont donc souvent considérés a priori comme des déviants potentiels, des anormaux.

Donc oui, éliminons le concept de la faute non-intentionnelle, mais éliminons le à tous les niveaux, au niveau social, économique, psychologique, institutionnel et juridique.

Maintenant concrètement, au niveau du texte de l'avant-projet de loi, voici nos remarques.

1. Nous approuvons tous les articles qui vont dans le sens d'une plus grande rapidité de la procédure, dans l'élaboration de passerelles entre les différentes procédures, qui vont dans le sens d'une prévention du conflit, de l'information des parties, de la diminution des coûts de la procédure, de la médiation …

2. Nous approuvons la prise en compte d'une approche diachronique (dans la durée) dans la résolution des lieux de tension dans le divorce. Il est important de pouvoir distinguer une séparation d'un couple après 20 ans de mariage de celle d'un couple après 3 ans de mariage. Le fait de relier la paiement d'une pension alimentaire au nombre d'années de mariage paraît légitime dans un certain nombre de cas de figure.

3. La volonté de simplifier, de " codifier ", de regrouper les articles du code civil en la matière autour de quelques articles-clés, autour d'une logique claire nous paraît utile, voire nécessaire, vu la complexité actuelle de la matière pour le simple citoyen.

4. Par contre, nous ne souscrivons absolument pas à l'extension de la théorie de l'imprévision à la pension alimentaire. Ce concept quasi prohibé de la jurisprudence ne s'applique qu'à une exception : les contributions alimentaires dues aux enfants. Nous pouvons l'accepter en la matière parce qu'il s'agit de protéger des incapables (au niveau juridique). Par contre, accepter qu'un ex-conjoint, qu'une ex-conjointe puisse bénéficier d'office de cette théorie reviendrait à considérer cet adulte comme un incapable juridique.

Autre raison pour rejeter cette proposition. Le divorce doit être une coupure pour être positif. Le législateur doit garantir la paix aux futurs ex-époux. Accepter la théorie de l'imprévision, c'est accepter le divorce au niveau juridique et c'est le refuser au niveau social. C'est donc un retour en arrière. Le divorce ne peut être qu'économique, social, psychologique et juridique. La méthode utilisée est disproportionnée par rapport à l'effet recherché, d'autant plus qu'il suffit de permettre aux parties de la prévoir dans leur convention au lieu de l'organiser d'office de manière supplétive.

5. Au niveau de la pension alimentaire, l'article 301 §4 du code civil précise qu' " en aucun cas, le montant de la pension ne peut excéder le tiers des revenus de l'époux débiteur de la pension ". Entre revenus au sens large et revenus nets, il y a une nette différence. Nous demandons la mise en place de critères objectifs pour déterminer les revenus des époux avant et après séparation.
Premièrement, la comparaison ne peut avoir lieu que sur base de revenus nets, qui tiennent comptes des avantages fiscaux (enfants à charge, déductions fiscales …) , des avantages sociaux (logement social, allocations familiales …) …
Deuxièmement, la pension alimentaire ne peut être accordée que lorsqu'une répartition spécifique suffisamment longue des rôles dans le couple est prouvée (mère au foyer, mi-temps féminin, père au foyer, mi-temps masculin …) .
Voici 4 cas de figure :
1) elle (la pension alimentaire) ne peut être accordée que si les deux époux ont conservé un emploi à temps plein jusqu'à 3 ans avant la séparation (présomption irréfragable pour ne pas devoir de pension alimentaire) ;
2) elle ne peut être accordée si les époux sont mariés depuis moins de dix ans (présomption réfragable).
3) Elle peut être accordée si les époux sont mariés depuis plus de dix ans (présomption réfragable).
4) elle est accordée si les époux sont mariées depuis plus de 20 ans (présomption irréfragable sauf si condition 1 est remplie). La condition n°1 est donc supérieure aux autres conditions. De plus, la période pour déterminer la durée de la pension alimentaire prend cours à partir du moment de la répartition des rôles et non à partir du début du mariage. La période des pensions alimentaires dues ne peut dépasser en temps la durée effective de la répartition des rôles.
Troisièmement, abstraction faite des contributions alimentaires, la pension alimentaire ne peut jamais avoir pour conséquence d'inverser le rapport économique entre parties, le débiteur alimentaire devenant plus pauvre que le créancier alimentaires. Un rapport " maximum 40% pour le créancier- minimum 60% pour le débiteur de la masse totale des revenus " nous semble équitable. Il tient compte du principe de la solidarité et du principe du respect du travail personnel. Quatrièmement, nous sommes contre l'inversion de la charge de la preuve en matière de pension alimentaire. Ce serait une entorse à un principe général du droit : la charge de la preuve incombe à celui qui a des prétentions. Dans cet esprit, s'il devait y avoir une exécution provisoire d'une décision judiciaire, il faudrait qu'elle s'appuie sur des preuves vraisemblables rapportées par toutes voies de droit, excepté aveux, serments et témoignages

6. Nous ne voyons pas l'intérêt de l'élimination de la procédure d'appel. C'est une atteinte à la Convention européenne des droits de l'Homme. La méthode est disproportionnée par rapport aux moyens recherchés. On peut éviter les manœuvres dilatoires par la mise en place d'un système de signification automatique simplifié dès le prononcé du jugement. Toujours dans un souci du respect de la Convention européenne des droits de l'homme, il ne nous apparaît pas opportun de confier des missions à la Chambre du Conseil dont les auditions sont par définition peu publiques. Aujourd'hui, la population fait fort peu confiance à la Justice de manière générale, et les errements des pratiques en matière de justice familiale sous couvert de l'intérêt supérieur de l'enfant n'y sont pas étrangers. Nous voulons le maintien du caractère public des décisions en matière familiale civile. Nous nous opposons à la règle du huis-clos. Le passé nous a démontré qu'il fallait se méfier des abus en matière d'intime conviction des juges. Pour rappel, nous sommes pour des chambres à trois juges (dont deux juges consulaires, l'un représentant les associations de défense des droits des femmes et des mères, l'autre celui des pères et des hommes) sur demande d'une des parties.

7. Nous sommes attachés au principe de légalité de incriminations. Le mécanisme des indices sérieux pour faute grave in abstracto nous paraît disproportionné par rapport aux buts recherchés et contrevient à la Convention européenne des droits de l'Homme si la notion n'est pas précisé. Nous sommes d'autant plus méfiants à cet égard face au contexte actuel de stigmatisation de l'homme et du père qui aura évidemment des répercussions dans le traitement des plaintes. Par contre, in concreto, nous sommes pour l'instauration de règles précises en matière de définition et d'application des fautes intentionnelles (ou graves) en matière familiale. Dans ce sens, il serait utile de préciser trois périodes où ces violences peuvent apparaître : pendant la vue commune, pendant la période de séparation et après le divorce (quel que soit le choix de la procédure). Les violences conjugales physiques peuvent apparaître à tout moment, les non-représentations d'enfants et l'exclusion d'un parent apparaissent pendant la procédure et après la décision judiciaire. Deux exemples de faute grave : un acte de violence constaté par un médecin spécialisé (pas par un médecin de famille souvent très complaisant) et l'obstruction d'un des parents quant à l'hébergement par l'autre parent des enfants pendant la période de séparation (existence d'une présomption réfragable de faute grave sur le parent principal si existence d'une plainte par l'autre parent)

8. Si le législateur pense qu'une tentative de conciliation pré-judiciaire peut porter ses fruits, il faut laisser aux professionnels de la médiation le soin de la conduire, et non aux juges, incompétents par définition en la matière.

9. Nous rappelons que les arguments d'autorité du type " l'intérêt supérieur de l'enfant ", " les dispositions qui sont manifestement contraires ", " l'existence d'indices sérieux " n'ont aucun sens sans une motivation précise et contextuelle de la part du juge. A défaut, il ne s'agit que d'un prétexte pour avaliser un système de valeurs personnelles du juge, ce qui remet en question son obligation constitutionnelle d'indépendance, économique, politique et aussi morale !

A titre de conclusion

Pour le reste, nous pensons que l'avant-projet de loi de Mme Onkelinx va dans le bon sens. Ceci étant dit, les remarques que nous avons formulées sont suffisamment importantes pour ne pas soutenir l'avant-projet dans son état actuel. Nous rappelons donc que nous sommes pour l'élimination du concept de faute non intentionnelle à tous les niveaux (économique, social, institutionnel, psychologique et juridique).

Sinon, en éliminant un seul aspect de la faute non intentionnelle, on en renforcera les autres aspects qui actuellement sont défavorables aux hommes et aux parents secondarisés, composées essentiellement de pères.

De plus, nous voulons que la faute intentionnelle soit précisée pour garantir à toutes les victimes de violences, quelles qu'elles soient, de pouvoir faire le deuil de leur souffrance et ainsi pouvoir retrouver une certaine forme de paix.